• Giacomo Gesualdi

Il c.d. “peculato dell’albergatore” alla luce del “d.l. rilancio”

L’art. 180, comma 3 decreto legge 19 maggio 2020 n. 34 (c.d. decreto rilancio) ha inciso sensibilmente sul c.d. “peculato dell’albergatore”, fattispecie di derivazione giurisprudenziale, escludendo expressis verbis la qualifica pubblicistica in capo all’albergatore che riscuote le imposte di soggiorno corrisposte dagli ospiti e destinate alle casse comunali, nonché introducendo specifiche sanzioni amministrative in caso di omesso o ritardo versamento delle imposte riscosse. L’art. 180, comma 3 decreto legge 19 maggio 2020 n. 34 (c.d. decreto rilancio) ha inciso sensibilmente sul c.d. “peculato dell’albergatore”, fattispecie di derivazione giurisprudenziale, escludendo expressis verbis la qualifica pubblicistica in capo all’albergatore che riscuote le imposte di soggiorno corrisposte dagli ospiti e destinate alle casse comunali, nonché introducendo specifiche sanzioni amministrative in caso di omesso o ritardo versamento delle imposte riscosse.

Si è dunque sviluppato sin da subito un acceso dibattito in ordine alla natura della modifica normativa intervenuta: ci si è chiesti, in particolare, se la stessa – incidendo evidentemente sulla normativa penalistica di riferimento – comportasse o meno una fattispecie di abolitio criminis del peculato dell’albergatore e, dunque, incidesse anche sui fatti commessi precedentemente all’entrata in vigore della norma.

Alle differenti vedute espresse al riguardo dalla dottrina più autorevole ha fatto seguito, del tutto analogamente, la giurisprudenza: i giudici di merito, seppur sulla scorta di argomentazioni completamente diverse tra loro, hanno optato per l’abolitio criminis, mentre la Suprema Corte – nell’unica pronuncia sinora registratasi in materia – ha escluso fermamente che si sia in presenza di una depenalizzazione.

Nel ritenere l’intervenuta abolitio criminis e dunque l’efficacia retroattiva della previsione contenuta nel d.l. rilancio, i giudici di merito si pongono in evidente contrasto con la sentenza n. 30227/20 della Suprema Corte, con la quale il giudice di legittimità esclude che la modifica del quadro normativo di natura extra penale abbia comportato un fenomeno di abolitio criminis, poiché tale effetto si determina solo quando la modifica riguardi norme realmente integratrici della legge penale, come quelle di riempimento di norme penali in bianco o le norme definitorie, ma non anche le norme richiamate da elementi normativi della fattispecie penale, nessuna di tali tra loro differenti situazioni essendosi, peraltro, determinata nella vicenda normativa in esame.

Il giudice di legittimità sostiene dunque che, nonostante la modifica normativa abbia trasformato l'albergatore da incaricato del pubblico servizio di riscossione della tassa di soggiorno e versamento nelle casse comunali a mero destinatario dell'obbligo tributario, la trasformazione della qualifica soggettiva si è prodotta solo per il futuro, come diretta conseguenza della descritta sostituzione di determinati obblighi normativi ad altri: le condotte antecedenti al recente intervento normativo, secondo l’orientamento espresso nella pronuncia citata, continueranno pertanto ad avere rilevanza penale, integrando la fattispecie di cui all’art. 314 c.p.

Di converso, i giudici di merito si esprimono in favore della abolitio criminis (e dunque con applicazione retroattiva della novella legislativa, ai sensi dell’art. 2, comma 2 c.p.).

In particolare:

- secondo il Gip di Rimini (ord. 24 luglio 2020), a partire dall’entrata in vigore della legge di conversione del c.d. decreto – rilancio, la condotta del gestore della struttura ricettiva che non versi al Comune l’imposta/contributo di soggiorno dovuta in via principale dagli ospiti, non può più costituire peculato, perché l’albergatore non è più incaricato di pubblico servizio. Sulla scorta dei consolidati insegnamenti delle Sezioni Unite, se per legge incriminatrice deve intendersi il complesso di tutti gli elementi rilevanti ai fini della descrizione del fatto, tra questi elementi, nei reati propri come il peculato, deve essere ricompresa la qualità del soggetto attivo. Non può pertanto negarsi che la modifica normativa introdotta con il d.l. n. 34/2020 definisca la rilevanza giuridica del fatto concreto, incidendo sull’individuazione di un elemento essenziale del fatto, il soggetto attivo, con conseguente applicabilità della disciplina dell’art. 2, comma 2 c.p. In altre parole, è la fattispecie concreta, prevista o non più prevista come illecito penale in base ad una legge posteriore, il punto di riferimento di qualsiasi vicenda successoria;

- secondo il Gup di Roma (sentenza 2 novembre 2020), l’intervento del legislatore riflette una precisa scelta di politica criminale, privando di rilevanza penale la fattispecie. Pertanto, l’esplicita previsione di una sanzione amministrativa, senza riserve di applicazione della legge penale, non lascia dubbi sulla volontà di prendere atto della gravissima situazione del settore alberghiero e prevedere di conseguenza una disciplina di minor rigore nei confronti dei soggetti esposti al rischio della sanzione penale. La “interferenza applicativa” intercorrente tra la novella legislativa ed il reato – richiamata nella sentenza della Corte di Cassazione – non può essere posta a fondamento della mancata applicazione della norma più favorevole anche per le condotte antecedenti all’entrata in vigore della nuova norma: questa, al contrario, dovrebbe essere intesa quale elemento che incide sulla situazione di fatto complessivamente valutata e che consente di affermare che il legislatore abbia effettivamente inteso privare di rilevanza penale la condotta appropriativa dell’albergatore. Sostenere che la depenalizzazione operi solo per quei comportamenti successivi all’entrata in vigore del decreto legge sarebbe profondamente ingiusto, in quanto introdurrebbe una disparità di trattamento di situazioni identiche tra loro, in evidente violazione dei precetti di rango costituzionale;

- secondo il Tribunale di Perugia (sentenza n. 1936 del 24 novembre 2020), deve porsi attenzione al rapporto di specialità che intercorre tra il delitto di peculato dell’albergatore per omesso o ritardato versamento dell’imposta di soggiorno e l’illecito amministrativo di nuovo conio: la nuova fattispecie amministrativa sarebbe fornita di tre elementi specializzanti rispetto alla previgente fattispecie penale disciplinata ex art. 314 c.p. in relazione i) al soggetto agente, giacché il gestore della struttura ricettiva sarebbe speciale rispetto all’incaricato di pubblico servizio; ii) alla condotta, in quanto l’omesso, parziale o tardivo versamento dell’imposta di soggiorno sarebbe speciale rispetto alla condotta appropriativa necessaria per la configurabilità del delitto di peculato; iii) all’oggetto della condotta, poiché l’imposta di soggiorno sarebbe speciale rispetto al denaro o alla cosa mobile altrui.

Il dibattito generatosi a seguito della modifica normativa in commento e la diversità di approdi giurisprudenziali, completamente eterogenei non solo rispetto agli esiti ma anche e soprattutto con riguardo alla genesi ed ai percorsi motivazionali o logico-giuridici seguiti, lascia presagire il prossimo intervento di ulteriori pronunce “chiarificatrici” da parte della Suprema Corte.

Non v’è dubbio, in ogni caso, che l’uso di tecniche legislative maggiormente chiare e dettagliate avrebbe consentito di eliminare in radice qualsivoglia spinta esegetica anomala o comunque inconciliabile con la (presumibile) ratio legis, la quale sembra ossequiata dagli interventi resi dai giudici di merito.

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